達退休年齡后堅決不能再認定勞動關系！高院詳解原因！| 勞動法庫

人力資源社會保障部對十三屆全國人大二次會議第6979號建議的答復

人社建字〔2019〕37號

您提出的關于撤銷《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條的建議收悉，現答復如下：

勞動合同法實施條例第二十一條的規定，主要考慮是：勞動者達到法定退休年齡，不再符合勞動法律法規規定的主體資格，即不具備建立勞動關系的條件，勞動合同自然終止。加之，2008年勞動合同法施行后，大量用人單位反映，勞動者已達到法定退休年齡而未享受基本養老保險待遇的情況很復雜。有的是用人單位依法為勞動者繳納了社會保險費，但由于勞動者累計繳費年限達不到規定年限，達到退休年齡時不能享受基本養老保險待遇。也有部分農民工因種種原因不愿意參加社會保險，而無法享受基本養老保險待遇的情況。還存在個別用人單位的高級管理人員即便達到法定退休年齡，也不辦理退休手續，領取基本養老保險待遇。如果用人單位不能與已達到法定退休年齡而未享受基本養老保險待遇的勞動者終止勞動合同，用人單位可能將不得不一直與該勞動者保持勞動關系，直到勞動者死亡或用人單位注銷。這對用人單位有失公平。為此，根據勞動合同法第四十四條第六項關于有“法律、行政法規規定的其他情形”勞動合同終止的授權，2008年9月公布施行的勞動合同法實施條例第二十一條明確，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。對超過法定退休年齡的勞動者，愿意繼續工作的，用人單位與勞動者的關系可以按勞務關系處理，依據民事法律關系調整雙方的權利義務。

但由于我國勞動法律法規對勞動者權益的保障是建立在勞動關系的基礎上，司法實踐中，為保障超齡勞動者的權益，特別是妥善解決職業傷害問題，導致了對超過法定退休年齡但未享受基本養老保險待遇的勞動者與用人單位之間的法律關系認定不一致的問題。江蘇、廣東等地從保護勞動者權益角度出發，結合本地實際，區別不同情況在勞動爭議仲裁和司法實踐中對超齡勞動者基本勞動權益保護如工作時間、最低工資、勞動保護等進行了一定探索。我部也在積極與最高人民法院交換意見，擬對此問題加強裁審銜接。為了更好地保障超齡勞動者的權益，盡可能避免裁審銜接不暢問題，我部《關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》明確，符合一定情形的超齡勞動者，由用人單位承擔工傷保險責任，但未明確超齡勞動者和用人單位存在勞動關系。

下一步，我們將加強對此問題的研究，適時向立法機關提出完善勞動合同法律制度的建議，以更好地保障超齡勞動者的合法權益。同時，我部將按照十三屆全國人大常委會立法規劃的要求，對已納入第三類需要繼續研究論證的“基本勞動標準”立法項目開展深入研究論證，積極推動盡早出臺《勞動基準法》，為難以納入現行勞動保障法律法規調整的勞動者的基本勞動權益保障提供法律依據。

感謝您對人力資源和社會保障工作的理解和支持。 

人力資源社會保障部

2019年7月24日

人力資源社會保障部

對十二屆全國人大四次會議第4419號建議的答復

 人社建字〔2016〕69號

您提出的關于放寬家政服務人員年齡范圍的建議收悉，現答復如下：

 ......（此處有刪節）

雖然就業培訓政策沒有規定具體的年齡上限，但50歲以上女性家政服務員無法享受職業技能培訓、鑒定補貼等政策的情況確實存在，因為根據財政部、人社部印發的《就業補助資金管理暫行辦法》等規定，個人申領各類補貼需提供的材料之一是《就業創業證》（或《就業失業登記證》），企業在職職工申領補貼需提供的材料之一是勞動合同復印件。無論是《就業創業證》（或《就業失業登記證》）的領取，還是勞動合同的簽訂，都要求勞動者在法定勞動年齡內，與用人單位存在勞動關系。

我國現行退休年齡是企業職工男60周歲、女干部55周歲、女工人50周歲?！秳趧雍贤ā返?4條規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。《勞動合同法實施條例》第21條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。按照《勞動合同法實施條例》，勞動者只要達到法定退休年齡，無論其是否享受養老保險待遇，勞動合同自然終止。女工人年滿50周歲仍繼續就業的，不屬勞動關系，也就難以享受職業培訓和鑒定補貼。

下一步，我們擬就漸進式延遲退休年齡的初步方案向社會公開征求意見，并將根據社會各方意見作進一步論證，使方案更加科學、更加穩妥、更加符合中國國情。同時，我們將建議有關部門對年滿50周歲、未享受養老保險待遇且仍繼續在家政服務業就業的女性勞動者享受職業培訓、鑒定補貼問題進行深入研究，推動該群體權益得到更好保障。

感謝您對人力資源和社會保障工作的理解和支持。

人力資源社會保障部

2016年8月11日

陳阿妹，女，1965年10月17日出生，系廣東某清潔公司員工，公司于2012年1月3日成立。

2015年10月17日，陳阿妹達到50周歲。2016年7月31日離職。

2016年8月8日，陳阿妹申請仲裁，要求確認2016年7月31日前和公司均存在勞動關系并主張經濟補償、二倍工資、養老金損失等訴求。

仲裁委于2016年8月12日以申請人達法定退休年齡為由決定不予受理。

陳阿妹不服，遂訴至一審法院。

法院作出一審判決：一、陳阿妹與公司自2012年1月3日起至2015年10月16日止期間存在事實勞動關系；二、駁回陳阿妹的其他訴訟請求。

陳阿妹不服，向二審法院提起上訴。

二審判決：是否享受基本養老保險待遇系劃分勞動關系和勞務關系的依據，陳阿妹達到50歲后未享受養老保險待遇，故仍屬勞動關系

二審法院經審理認為，陳阿妹主張雙方勞動關系存續期間計算至2016年7月31日，公司則主張計算至2015年10月16日。雙方爭議焦點在于如何看待“達到法定退休年齡”和“依法享受基本養老保險待遇”作為終止勞動合同依據的關系問題。

《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第一款第（二）項規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止?？梢姟皠趧诱唛_始依法享受養老保險待遇”系終止勞動關系的法定情形，只要滿足這一事實，勞動關系自然終止。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條規定，已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議按勞務關系處理。上述規定亦可以印證，勞動者是否開始依法享受基本養老保險待遇系劃分勞動關系和勞務關系的依據。

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。該規定是對《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條規定的補充，強調了“達到法定退休年齡”是勞動者“依法享受基本養老保險待遇”的必備前提，即勞動者達到法定退休年齡后依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。至于法定退休年齡的認定，我國對于法定退休年齡基于不同的政策作出了差異性規定，根據勞動者從事工作內容不同、勞動能力狀況不同等可區分不同的法定退休年齡，故對于勞動者個人是否已達法定退休年齡，應以相關行政機構的審核為準。在滿足有關行政機構對達到法定退休年齡做出確認（或追認）這一前置條件的情況下，用人單位才可以把勞動者達到了法定退休年齡作為自然終止勞動合同的依據。

在本案中，公司未依法為陳阿妹購買社會保險，陳阿妹于2015年10月17日達到50歲，陳阿妹沒有依法享受養老保險待遇，陳阿妹在2015年10月17日至2016年7月31日期間繼續向公司提供勞動，公司也沒有提出解除勞動合同，仍繼續向陳阿妹支付勞動報酬。由于法律并沒有把“勞動者雖未開始依法享受基本養老保險待遇但達到法定退休年齡”單獨規定為自然終止勞動合同的法定情形，故勞動者在未依法享受基本養老保險待遇的情況下，勞動合同雙方同意勞動者繼續在用人單位工作的，并不違反勞動關系成立要件的要求，從平衡保護勞資雙方的合法權益出發，應視為雙方繼續保持勞動合同關系。

此外，公司沒有申請有關機構對陳阿妹已達法定退休年齡進行審核，其單方僅因陳阿妹達到50歲，擅自認定陳阿妹達到法定退休年齡，進而稱雙方之后的用工關系為勞務關系的理由不充分，二審法院不予采納。因此，2015年10月17日至2016年7月31日期間，公司與陳阿妹之間的勞動合同關系仍然存續。陳阿妹自2016年8月1日起停止向公司提供勞動，雙方勞動合同關系終止。一審法院對此認定不當，二審法院予以糾正。

綜上，二審法院對一審判決予以改判。

公司不服，向廣東高院申請再審。

高院判決：已達法定退休年齡繼續就業者與用人單位形成的是勞務關系，而非勞動關系，無論其是否享受基本養老保險待遇

廣東高院認為，本案系勞動爭議糾紛。根據雙方當事人的訴辯意見，本案現爭議焦點是：陳阿妹達到法定退休年齡，但未依法享受基本養老保險待遇，繼續在用人單位工作，是否屬勞動關系。

本院認為，陳阿妹在達到退休年齡后所形成的用工關系應按勞務關系處理。分析如下：

在本案中，陳阿妹于2015年10月17日達到50歲，達到退休年齡。公司未依法為陳阿妹購買社會保險，陳阿妹沒有依法享受養老保險待遇，陳阿妹在達到退休年齡后，于2015年10月17日至2016年7月31日期間繼續向公司提供勞動，公司也沒有提出解除勞動合同，仍繼續向陳阿妹支付勞動報酬。

《中華人民共和國勞動合同法》、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》并沒有對“勞動者雖未開始依法享受基本養老保險待遇但達到法定退休年齡”，勞動者繼續在用人單位工作的，其與用工單位之間屬于何種法律關系，即該情形是否屬于勞務關系還是勞動關系進行界定。司法實踐中，涉及已達退休年齡又未享受養老保險的勞動者與用工單位之間法律關系的認定爭議也較大，出現裁判不一情況。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規定：“單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按照勞務關系處理?！?strong style="padding: 0px; margin: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box !important; overflow-wrap: break-word !important;">能否該解釋第七條規定進行反推、得出“勞動者雖未開始依法享受基本養老保險待遇但達到法定退休年齡”，勞動者繼續在用人單位工作的，這種情況下雙方構成勞動關系的結論？

對此，我們認為，要準確界定勞務關系和勞動關系的界限，切忌脫離法律規定和客觀實際將勞動關系泛化。

勞動關系是勞動法、勞動合同法調整的法律關系領域，對于勞動關系的保護具有體系化、特定化的特征，涉及簽訂書面勞動合同、簽訂無固定期限勞動合同以及解除合同補償金等諸多勞動法律問題，但不能將各類社會用工關系全部納入勞動法律關系保護，沖擊勞動合同法的法定調整范圍，超出勞動合同法對于社會糾紛的調整能力。

我國勞動法律法規體系是一個由全國人大及其常委會頒布的法律、國務院行政法規以及各部門行政規章、地方規章等構成的完整法律體系。勞動法律法規的實施，具有多項制度相互配套、體系化實施的特點。對于已達法定退休年齡人員能否建立勞動關系，勞動法以及勞動合同法雖然均無明確規定，但是在勞動法律法規的實施中，相關行政法規以及涉養老保險等規章制度，卻并未將已達法定退休年齡人員務工納入勞動法律關系的保障范圍。

對于已達法定退休年齡人員務工糾紛作出司法裁判，不能與現行勞動法律法規相沖突，沒有足夠理由也不能改變調整養老保險等勞動保障關系的現行規章規定。如確立為勞動關系，則由于已達退休年齡人員不符合我國關于繳納“五險一金”等相關規定的條件，用工單位將面臨司法裁判確立義務難以履行的困境，容易激化社會矛盾，對于法治規則的內部統一也產生沖擊。

司法裁判具有被動性與自制性，司法權能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色范圍，主動調整社會糾紛，大范圍創制和改變政策，在現行勞動法律法規及其具體實施規章等規范未賦予已達退休年齡勞動者相應保護措施的前提下，司法直接做出勞動關系認定，可能與相關制度發生沖突，不符合司法的固有職能特點。

根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第（六）項規定，國務院有權以行政法規的形式對前五項情形之外的勞動合同終止情形作出規定?！吨腥A人民共和國勞動合同法實施條例》作為國務院頒布的行政法規，該條例第二十一條做出“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”的規定，系《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第（六）項的授權，并不與《中華人民共和國勞動合同法》相抵觸。

根據國務院制定的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定，雙方勞動關系應于達到退休年齡之日因法定事由而終止,并沒有加以“享受養老保險待遇”作為退休的前提條件。對于已達法定退休年齡人員，明確了勞動合同終止，法律對構成勞動關系并沒有把沒享受養老保險待遇的情形包括在內。

而且，從《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條的規定來看，已達退休年齡人員并享受了養老保險待遇或領取養老金的，從事務工應認定為勞務關系。在同樣性質的用工單位，從事同種性質的勞務，僅以是否已經享受養老保險待遇或領取退休金為由，分別認定為勞務關系與勞動關系，不符合同類事務同等處理的法律平等原則。

況且，如果作出區別對待，將使得用工單位更加傾向于招用已經享受養老保險待遇或領取退休金的人員，而未享受養老保險待遇或領取退休金的人員反而更難就業，與保護其合法權益的目的適得其反。

對已達退休年齡后參加務工，主要是通過一般民事法律尤其是合同法等法律法規進行規范和保護。在整體上有利于在保護勞動者權益的同時適當維護用工單位的正常用工秩序，有利于實現利益平衡，有助于勞動者與用工單位之間關系的協調。

因此，從現行勞動法律法規及其具體實施體系來看，應以認定為勞務關系為宜，如果確實需要延遲退休年齡，發揮老年勞動者余熱，也應當通過修訂勞動者退休年齡規定以及規定勞動法律法規相關規范的準用等方式解決，而不宜由司法直接作出勞動關系的認定并進行全面調整。基于上述分析，本院認定對于已達法定退休年齡但沒有享受基本養老保險待遇的人，其繼續就業與用人單位形成的用工關系按勞務關系處理。

綜上，已達法定退休年齡繼續就業者與用人單位形成的是勞務關系，而非勞動關系，無論其是否享受基本養老保險待遇。

本案中，陳阿妹在達到退休年齡后，于2015年10月17日至2016年7月31日期間繼續向公司提供勞動，陳阿妹雖然沒有依法享受養老保險待遇，但是，雙方形成的用工關系按勞務關系處理。一審法院判決認定雙方勞動關系存續期間為2012年1月3日至2015年10月16日正確，二審判決認定陳阿妹在達到退休年后仍然與公司存在勞動關系至2016年7月31日是不當的，本院予以糾正。

最后，廣東高院判決撤銷二審判決，維持一審判決。

案號：廣東高院（2018）粵民再100號（為便于讀者閱讀，案情有精簡）